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美国政府采购制度及其对我国的启示（之一） |
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美国是世界上较早实行政府采购制度的国家之一，考察美国政府采购制度发展史，不难看出，美国政府采购制度之建立与完善是以完整的政府采购法律体系为基础，政府采购的基本制度、价值目标、方式程序、救济途径等等都以法律、法规和程序加以规范，使美国政府采购制度在法律规范的前提下得以有效运作。 美国是联邦制国家，除联邦政府制定完整的政府采购法律、法规和程序外，各州和地方政府都有其自己的一套政府采购的法律、法规和程序。"他山之石，可以攻玉"，本文就美国联邦政府的采购制度做一介绍，并探讨如何借鉴美国联邦政府采购制度中有益的经验，这对于完善我国政府采购制度是大有裨益的。 美国联邦政府采购涉及的法律、法规相当广泛，有专门的联邦政府采购的法规，还有与政府采购直接或间接相关的法律、法规，多达4000多个，可谓浩如烟海。在美国，签发政府采购合同的权力来自宪法。《美利坚合众国宪法》"序言"中陈述，联邦政府应"提供共同防务、促进公共福利和确保自由带来的幸福"。这一陈述被认为是联邦政府签发政府采购合同的权力来源。在此基础上，国会、联邦行政部门（主要是联邦政府采购政策办公室和依法设立的行政机构）和司法系统，在各自的职权范围内制定了大量的政府采购的法律、法规和程序。 《联邦采购法规》（Federal Acquisition Regulation ,"FAR"）是专门的政府采购法规，比较详细地规定了最重要的采购制度和政策，使得政府机构能够按照该法规具体实施政府采购。FAR由联邦政府采购政策办公室负责指导实施，对FAR的修改是由政府采购专家组成的委员会来进行，然后提交美国总统行政办公厅内设联邦行政管理和预算局进行最后的修订。最后，在所有修改生效前接受公众的评议。联邦政府机构根据FAR制定自己的采购条例，针对其特定的要求和合同作出规定。 与联邦采购直接或间接相关的联邦法律主要有： 1、1949年的《联邦政府行政服务和财产法》（Federal Administrative Services and property Act），该法案规定了许多监管联邦政府合同的程序性要求，诸如制定政府采购计划、鼓励中小企业参与政府采购等。 2、1984年《合同竞争法》（Competition in Contracting Act），该法案规定政府采购合同的签发必须采用全面、开放的竞争方式，符合条件的供应商都有权利参与政府采购合同的竞争。 3、《购买美国产品法》（Buy American Act），该法案已经实施了70多年，是美国政府采购重要的法律，它根据行政命令实施。要求政府机构购买本国的货物和服务，被认定为美国产品的必须具备两个条件：一是拟采购的项目即"最终产品"必须是在美国制造；二是最终产品采用的"实质上全部的"组件也必须是在美国制造的。例外的情形是，本国所供应的货物和服务的价格不合理，或者政府机构确认它们不符合政府的最佳利益，可以采购外国的产品。在美国成为GPA成员方后，通过《贸易协定法》，废止了《购买美国产品法》中指定从特定国家购买产品和物资条款的适用性，并且禁止不公平对待外国企业。 4、《信息自由法》（Freedom information Act），该法案要求政府机构应当将所有有关的政府采购信息充分、及时在有关媒体公布，或向任何有兴趣的人提供所有的采购信息和合同信息。但涉及有关承包商的商业秘密除外。 5、1962年的《诚实谈判法》（Truth in Negotiations Act），该法案要求投标人有义务向政府机构提供准确的、现行和完整的成本或价格数据来支持其竞标方案，这样才能使政府机构作出公平的决策。如果投标人提供虚假的或误导性的数据，将受到罚款和刑事处罚。 6、《小企业法》（Small Business Act）美国政府采购非常重要的内容是实现社会政策目标，该法案要求行政机构将一定比例的合同给予小型企业和社会弱势群体（如妇女和少数民族）拥有的企业，以保证上述企业有机会获得政府采购合同。除本法案外，促进政府采购社会政策目标的法律还有《戴维斯-培根法令》。 为促进公共政策目标的实现，许多劳动法内容都融入了政府采购合同中。例如，就业机会平等和实施公平劳动（如加班补贴和安全的工作环境等），如果承包方未能遵守这些法律，将会失去政府采购合同并受到处罚。 此外，还颁布一系列法令规制政府官员和承包商之间的贪污和欺诈行为，如：《贪污受贿、渎职及利益冲突法令》、《反回扣法令》和《虚假赔偿法令》等。规范政府采购合同履行过程和政府采购赔偿方面的法令有：《及时支付法令》、《司法平等法令》等。 美国属于英美法系，判例在法律体系起主导作用。在政府采购法律体系中还包括行政和司法判例。总审计署办公室、合同上诉理事会、美国联邦赔偿法院和美国联邦上诉巡回法院都发布有关政府采购事务适用法律的规章制度、判例和法律解释。如果这些判例被归入普通法律制度，这些规章制度和司法解释都对政府采购事务产生普遍的约束力。 （一）公开竞争或充分竞争原则 公开竞争的目的，一方面在于保证政府采购活动能够以最优惠的价格采购到最优质的商品和服务，实现政府采购的最佳价值（Best Value ），竞争是保证政府从承包商处获得最佳价值和服务的主要方式。美国政府采购法律、法规要求在任何可行的地方都要采取竞争方式。竞争性程序的主要方式包括竞争性招标和竞争性谈判，如果不采用竞争性程序，采购机构必须以书面形式获得高层政府机关的批准。另一方面，公开竞争的目的还在于最大限度保证所有有意于参与美国政府采购的所有公司获得公平待遇，为此目的，强调政府采购的透明性，美国政府采购的许多法规是用来规范透明度的。要求采购机构平等、公正对待所有潜在的承包商，使他们拥有获得合同的平等机会。在政府采购文件中不得含有排斥潜在承包商的限制性条款等。 近年来，公开竞争的原则已经修改为"充分竞争"的标准。充分竞争被定义为合理地通知潜在的承包商有关采购事项，而且不能有迹象表明排斥、阻止潜在的承包商。
（二）公众利益和承包商利益的平衡原则 以特定的方式和程序进行政府采购以及严格政府采购合同的管理，其目的在于保护公众利益。政府采购花的是纳税人的钱，采购机构应当向公众保证这些税收资金的花费是经济节俭的、合理的、合法和诚实的。政府在合同中代表了公众利益，所以在政府采购活动中被赋予专门的权力，以保护公众利益。但为了制约采购机构滥用职权，政府采购的法律、法规也赋予承包商对抗政府的权利，以求双方利益的平衡。承包商被赋予通过申诉、仲裁或诉讼的权利以维护其合法权益。
（三）保证承包过程的完整性原则 为保持采购过程的完整性，通常向承包商广泛宣传政府采购的规章和制度，以及政府采购评估的方法。对于所有的标书，采购机构有义务认真考虑，保证所有承包商公平参加政府采购活动。
（四）实现社会经济政策目标的原则 通过政府采购实现社会经济公共政策目标，是美国政府采购立法主要内容之一。这一政策目标通过制定专门的法律、法规和程序来实施，或者是在政府采购合同条款中体现。如《小型企业法》要求采购机构将一定比例的政府采购合同授予小型企业和弱势群体拥有的企业。在政府采购合同中融入劳动法和环境保护法的内容，要求承包商对其雇员采取公平的雇佣政策，遵守清洁环境的倡议等。 （一）美国联邦政府采购的监督管理机构 美国联邦政府采购的监督管理机构有两个，一是美国国会下属的联邦会计总署（ General Accounting Office, "GAO"）；二是美国总统行政办公厅内设的行政管理与预算局（the Office of Management and Budget,，"OMB"）。 1、 联邦会计总署（GAO） 联邦会计总署成立于1921年，是美国国会下属的一个机关，直接对美国国会负责，根据美国宪法，有权力处理国家支出情况。GAO通过总审计署办公室执行对政府采购活动的监督。总审计署办公室有权力对行政机关的采购计划进行评估，可以接触所有的政府采购文件，为行政机关的采购计划提出建议，对政府采购项目进行审计。此外，GAO还是受理承包商投诉的最具权威的机构，目前，GAO雇佣28名律师，他们都是资深的政府采购法律专家，属于政府公务员。GAO每年受理1100多件的政府采购投诉。GAO的独立、高效和权威，在美国政府采购救济机制中起了非常重要的作用（详见拙作《论美国政府采购救济程序》，载《中国财经报》2003年3月4日第6版）。 2、 行政管理与预算局（OMP） 行政管理与预算局是美国总统行政办公厅内设机构，负责制订每年的预算并送交国会审议和颁布，以及发布有关各种管理领域的政府内部政策。为加强对联邦政府采购的管理，1974年OMP内设联邦政府采购政策办公室（the Office of Federal Procurement Policy, OFPP），设立OFPP的目的是"在行政机关采购制度的制订过程中起到总体的指导和领导功能。"该部门设在总统行政办公厅，由此突出了联邦政府采购在联邦政府运作中的重要性。OFPP负责通过发布普遍适用于各个行政机关的规章制度,协调具体采购活动的实施情况。目前，OFPP雇佣20人，包括采购分析师、会计师和律师，由OFPP主任领导，而主任由总统提名并经美国参议院批准。OFPP代表总统参与可以影响采购以及与采购有关的政策、程序和法规的立法工作。如果出现与政府采购合同相关的问题，OFPP将分析其原因并出台补救措施，并对采购机构产生约束力。
（二）政府采购的执行机构 1、政府采购机构 美国联邦政府采购采取非集中化的组织方式，绝大多数的政府采购项目由联邦政府中的行政部门直接进行采购。美国每年通过政府采购合同购买的各种商品和服务超过2300亿美元，其中包括从一般的办公用品到武器装备的采购，以及建筑物和设施建设等工程采购。联邦政府的采购工作由60多家政府采购机构的27000名员工来执行。政府采购人员属于政府公务员。 联邦承包合同制度的实施是通过政府授权任命的"合同官员"进行的。对合同官员的授权范围和界限是明确的，并且向所有的承包商明示。合同官员严格按照联邦政府采购的法规、制度和程序进行采购活动，只有合同官员才有权力代表政府与承包商签订合同，该合同对政府产生法律的约束力。美国政府采购的合同官员制度，将采购合同的权力授予确定的合同官员，为整个政府采购系统带来稳定性。合同官员通过建立对采购系统的高效管理和监督确保政府采购法律、法规的有效实施，同时维护公众利益和承包商的合法权益。 2、美国一般服务管理办公室 美国一般服务管理办公室是专门的采购机构，它代表联邦政府许多民事机关购买货物和服务、处理房地产购买、租用和建设等工作。联邦政府中许多小机关，由于缺乏采购信息来源而无法进行直接采购，也可以委托一般服务管理办公室进行采购。
（三）政府采购救济机构 美国政府采购法对于合同形成过程中所产生的争议称为"合同授予争议"。对于合同授予争议的处理，可以向政府采购机构、联邦会计总署或美国联邦赔偿法院、美国联邦巡回上诉法院提起。 1、 合同上诉理事会 合同上诉理事会是在采购机关内部设立的一个行政法庭，美国联邦政府绝大多数行政机关内部都设立合同上诉理事会，由其接受承包商的投诉，裁定政府和承包商之间的合同纠纷。合同上诉理事会的运作像法庭一样，但程序比较简易。听证的官员必须是从事政府合同事务五年以上的政府合同方面的专家。 2、 美国联邦赔偿法院 美国联邦法院一般不受理政府合同纠纷。联邦赔偿法院是听证、处理政府合同纠纷和处理其他事务的专门联邦法院。政府合同的赔偿可以投诉到合同上诉理事会，也可以向联邦赔偿法院起诉。 3、 美国联邦巡回上诉法院 对合同上诉理事会，或者联邦赔偿法院裁决不服的，可以上诉美国联邦巡回上诉法院。联邦巡回上诉法院一般审查法律问题。 《联邦采购法规》和政府机构采购规则对采购流程作了明确的规定，主要规定以下三个阶段的程序：一是政府采购计划制定程序；二是合同签订程序；三是合同管理程序。
（一）计划制定程序 政府采购计划既要满足采购需求，同时也要符合所有相关法规和政策规定。采购计划的制定涉及缔约人员、规划人员、会计人员、法务人员和相关专业的专家等，需要政府采购机构的采购人员协同合作。制定计划前进行市场调研，估算采购价格。采购计划力求详尽。
（二）合同签订程序 采购机构根据不同的采购项目、规模和条件，采用竞争性招标、竞争性谈判或其他方式，以最低价原则或以最佳价值原则确定承包商，并与之签订采购合同。 1、 竞争性招标（密封投标制） 竞争性招标是美国传统的政府采购方式，要求投标人以密封的方式进行投标。1809年通过立法要求政府采购采用密封投标的方式，使密封投标制成为政府授予合同的基本方式。此后，公开竞争采购方式一直是美国政府采购的基本方式。 2、 竞争性谈判 1972年美国国会政府采购委员会报告指出，竞争性谈判应当被确认为一种正常有效的方式。此后，竞争性谈判在采购货物和服务中被广泛运用。采购机构通过"报价邀请书"要求潜在的承包商提出计划以满足政府提出的要求，采购机构单独和每一个报价可接受的范围内的承包商进行谈判，甚至要求提出报价的人提出他们"最优惠的最后报价"，然后从最后报价中选择成交承包商。竞争性谈判在采购高科技设备或者系统时，或者采购其它需要考虑价格以外的因素的材料或者系统时被认为是最恰当的，同时为采购机构评价承包商的技术实力提供更好的机会。所以，有人认为竞争性谈判是政府在市场经济中得到最佳利益的最后途径。 3、 其他采购方式 在获得专业人员的服务和科研开发方面，采购机关采用的是另外一种竞争性方式，因为在这种范围内，对服务的质量和专家的专业水平的考虑要比竞争报价要多一些。 此外，采购机构证明所需要的产品或者是服务一般公司不能提供的，并且在报请其它政府机关批准后，采购机构可以使用独家采购。 对竞标方案的评估通常有两种方法：一是最低价格原则；二是最佳价值原则。最佳价值的评估是基于标书中陈述的相关评估标准的条文之上的，尽量避免评估小组的主观性。 在对承包商资格审定从以下三方面来确定：一是确定投标文件或报价的回应性，确定回应性是指确定承包商的投标书是否完全符合招标文件的要求。在美国政府采购制度中还为修正承包商文件中的错误制订了特定的规章制度，目的是为了使投标文件具有回应性；二是确定承包商负责任性，"负责任性"是指承包商按照项目的要求执行合同的能力。在确定负责任性过程中，要求合同官员阅读所有现在和以前有关承包商业绩的材料，包括：（1）承包商圆满执行合同的能力，包括财务状况和政府许可证等；（2）承包商利用自身实力履行合同的意愿和决心；（3）承包商是否有足够的诚意不折不扣地执行合同。三是确定承包商是否被阻止和中止。阻止是指当政府机关已经确认应该在一定期限内禁止和一个承包商签订合同的情况。中止是指政府机关决定在无限期内禁止一个承包商和政府签订合同的情形，通常是在阻止决定没有结论或者说有其他原因时作出。承包商被阻止或中止的原因是由于承包商有不道德或者是不诚实的行为，或者在执行政府合同过程中表现极其不良或者有不可接受的情况。政府机关将被阻止或中止的承包商列名公布，以防止其他政府机关与被阻止或中止的承包商签订合同。所以，采购机构在审查时应当阅读这个名单以确定承包商是否被阻止或中止。 选定承包商后，中标结果将公之于众，未中标投标人可以提出"投标上诉"。
（三）合同管理程序 合同授予后，必须对合同加以管理以确保承包商能够提供符合政府机构要求的产品或服务。合同的管理有严格的规章制度，合同管理的内容很多，主要包括对合同履行的监督、合同的变更、合同的终止等，都受到事先确定的管理和解决程序约束。这里我们介绍合同修改和合同终止的程序。 1、 合同的修改 通常在合同中包含一个标准的"修改"条款用于说明合同修改的程序，政府需要依据这些程序进行修改以保证承包商执行修改的条款，而承包商必须遵守这些程序才能保证他在执行修改条款时得到赔偿。合同的修改必须以官方正式书面的合同修改的形式进行。政府向承包商发出"合同修改令"，承包商在收到命令书后三十日内向政府提交一个报价，其中要求提高报酬和延期执行时间作为合同修改的回报。然后，政府和承包商就合同修改的条款方面进行谈判，如果能够达成一致意见，双方签订一个附加协议，成为合同正式的组成部分；如果不能达成一致意见，政府将会发出一个单方面的合同修改意见，然后指示承包商根据单方面的修改意见执行合同。对合同的修改不能超越原始合同的大致范围；如果是大量的修改，应该通过另行招标或竞争性谈判单独订立合同。当然，该单方面修改合同的决定受到纠纷处理程序中有关复议和上诉程序的约束，尽管承包商可以反驳单方面对合同的修改，但在纠纷没有解决之前承包商要根据单方面修改的内容执行合同。 2、 合同的中止 合同中止的情形，一是因违约而中止合同；二是为政府利益而中止合同。 在合同履行过程中，政府和承包商都可能因违约而中止合同。守约方有权要求违约方赔偿损失。承包商在合同执行过程中延期严重的，政府可以发出一个中止合同的通知，但给承包商解释的机会，并给予十天或更多的期限纠正其违约。在中止合同后，政府可以自行完成此项目，或者另外签订合同，并从违约承包商那里收取合同完成造成的额外成本消耗。值得借鉴的是，在美国许多政府承包合同都要求承包商提供给政府一个第三方作为执行合同的担保人，通常是由保险公司提供担保，政府可以在中止合同后向保险公司提出索赔。 政府除了有权力因承包商违约而中止合同之外，政府还有权力在任何时候认为"符合政府利益"时中止合同。政府可以简单发送一个通知书给承包商告诉政府要以政府利益而中止合同，政府无须说明中止合同的理由，只要求政府在作出这个决定时是善意的就可以了，甚至如果政府可以从别处以更低的价格采购到此货物和服务时也可以中止合同。但承包商有权力因为执行合同中已经出现的费用、已经完成工作量的利润以及解决合同的索赔成本而得到补偿。 3、 合同纠纷解决程序 合同纠纷的解决必须符合特定的法律、法规和合同条款的规定。解决合同纠纷，需要承包商首先向合同官员提交索赔要求书。索赔要求书说明索赔的理由、法律依据和索赔的金额等。合同官员在收到索赔通知书后六十日内签发决定。合同官员的索赔决定是承包商进一步进行行政复议和司法诉讼的前提。承包商不服合同官员的索赔决定，可以在受到索赔决定后九十天内就合同官员的决定上诉到合同诉讼理事会，或者在一年内向美国联邦赔偿法院提出上诉。(王周欢) （未完待续） |
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