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《政府采购法》理解与适用的几个问题 |
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《政府采购法》的颁布并于2003年1月1日实施，对建立统一的政府采购制度，促进政府采购进一步规范化、法制化都将起到非常重要的作用。我国的政府采购制度是从实践经验提升到法制的统一，自推行政府采购制度以来，各地都先后制定了政府采购的规章，财政部也制定了《政府采购管理暂行办法》。这些规章制度使政府采购从一开始就在法制化的轨道上运作，也为《政府采购法》的制定提供了丰富的立法经验。《政府采购法》总结了我国政府采购的实践经验，借鉴了世界各国（地区）的立法例和国际惯例，也基本符合WTO的《政府采购协定》的要求。正确理解《政府采购法》是实施政府采购法的关键。由于各地的规章和机构的设置不尽一致，所以，如何适应《政府采购法》，严格按政府采购法规范政府采购行为，修改规章办法或者制定贯彻实施政府采购法的具体措施。对从事政府采购实际工作同志是非常紧迫和艰巨的任务。本文对《政府采购法》几个关键的问题做些理解，以期抛砖引玉。 一、《政府采购法》的调整对象 《政府采购法》第二条之规定，明确了政府采购的对象包括货物、工程和服务，这符合国际惯例。但本法对货物、工程和服务的范围作了限制性的规定，即该货物、工程和服务必须是"集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的"，才纳入政府采购。这是符合我国政府采购实际情况的，我国政府采购尚处于探索发展阶段，无法事无巨细都纳入政府采购。如何理解集中采购目录和采购限额标准是正确适用本法的关键。集中采购目录和采购限额标准是并列的还是交叉的？目前，各地的政府采购集中采购目录同时包含集中采购目录和采购限额标准，将集中采购目录以内限额标准以上的列入政府采购，集中采购目录以外限额标准以下的属于分散采购。但是根据本法第七条、第八条将集中采购目录和采购限额标准的制定和公布明确分开，第七条第三款还规定纳入集中采购目录的政府采购项目，应当实行集中采购。集中采购目录采取列举式的，还是采取概括式，或采取除外规定？集中采购目录仅规定品目，是否还要规定限额？集中采购目录是进行集中采购的依据，集中采购目录由国务院和省级地方人民政府或者其授权的机构确定并公布。集中采购目录范围的大小根据财政预算和政府采购的实际情况来制定，应当充分考虑经济发展水平和政府对经济宏观调控的力度来制定。所以，有学者认为集中采购目录的制定体现出各级政府的管理水平，这是很有见解的。《政府采购法》第二条之规定结合第七条、第八条来看，集中采购目录与采购限额标准是并列的，集中采购目录只需规定货物、工程和服务品目，可以采取列举式和概括式相结合。集中采购目录以内是否尚需确定限额标准，有待国务院制定实施细则明确。 所谓的"采购限额标准"是指对未纳入集中采购目录的货物、工程和服务，规定其限额标准，限额标准以上的属于政府采购，限额标准以下的不属于政府采购。第八条未明确限额标准以上的采购方式，那么，限额标准以上的政府采购未纳入集中采购目录的可以采取分散采购，分散采购与集中采购是相对应的。分散采购的采购人可以自行采购，也可以委托采购代理机构采购。 二、《政府采购法》与《招标投标法》的关系 《政府采购法》第四条规定："政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。"明确规定了政府采购工程进行招标投标的法律适用，保证了国家法制的统一。《招标投标法》是规范招标投标的程序法，政府采购工程在招标投标的程序上适用《招标投标法》，但在招标投标程序之外，还应当适用《政府采购法》。招标投标仅仅是政府采购的一种方式，应该说《招标投标法》是《政府采购法》的附属法，这符合国际通行作法和各国的立法经验的。我们认为，不仅政府采购工程进行招标投标的适用招标投标法，而且政府采购货物和服务进行招标和投标的也应当适用招标投标法，《招标投标法》第二条规定："在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。"无论是工程采购的招标投标，还是货物、服务的招标投标都可以适用《招标投标法》。所以，《政府采购法》对招标投标的程序不作规定，以保持法制的统一。 三、集中采购机构与采购代理机构 我国《政府采购法》基于我国实际情况和借鉴各国立法例，采取集中采购和分散采购相结合的立法模式，我国的政府采购实际经验表明，集中采购和分散采购相结合是行之有效的。集中采购制度是我国推行政府采购制度重要制度之一。集中采购机构的性质、机构的设置、职权应当是政府采购法规制的重要内容。《政府采购法》第十六条规定，集中采购机构为采购代理机构，同时又规定集中采购机构为非营利的事业法人。结合本法其他条款，我们理解：1、集中采购机构进行政府采购活动具有代理的性质。2、集中采购机构是依法设立的非营利事业法人，不同一般的采购代理机构，即集中采购机构不是社会中介机构。所以，集中采购机构的代理不应当简单地适用民法的一般代理。《政府采购法》第七条第三款规定，纳入集中采购目录的政府采购项目，应当实行集中采购。第十八条规定，采购人采购纳入集中采购目录的政府采购项目，必须委托集中采购机构代理采购。由此可见，集中采购机构的采购活动不是根据采购人的意思表示进行委托代理，而是根据法律的规定。其代理具有法定的性质，类似于民法中的法定代理，可称之为法律规定的代理或强制代理。惟有如此，才能巩固集中采购机构，使之区别于一般的采购代理机构，实行集中采购是实现政府采购立法目的的最根本的途径。所以，本法中的采购代理机构应区分为特殊的采购代理机构--集中采购机构和一般的采购代理机构--经认定的具有政府采购资格的社会中介机构，社会中介机构的采购只能是政府采购的补充，不是政府采购的主渠道。对集中采购机构进行集中监督是防止腐败的有效途径。 四、集中采购机构的设置及其内部管理 在集中采购和分散采购的立法模式下，集中采购机构的设置、职权的划分、科学有效的内部管理，是政府采购法立法的重要内容之一。第十六条规定，设区的市、自治州以上人民政府根据本级政府采购项目组织集中采购的需要设立集中采购机构，明确了集中采购机构的设置权限。集中采购机构是由政府直接设立的非营利事业法人。法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。集中采购机构由政府设立，但依法独立运作，独立承担民事责任。所以，第六十条第二款规定，采购代理机构与行政机关不得存在隶属关系或者其他利益关系。《政府采购法》对集中采购机构的职权范围并未明确规定，有待于国务院实施细则的规定。 由于我国政府采购制度的变革源于财政支出的改革，从政府采购试行开始，有些地方就将政府采购管理机构和执行机构设在财政部门，甚至管理机构和执行机构合二为一，使得政府采购的监督管理和执行机构不分，一定程度上制约了政府采购合法有效的运作。《政府采购法》第十三条规定："各级人民政府的财政部门是负责政府采购监督管理的部门， 依法履行对政府采购活动的监督管理职责"。明确了财政部门为政府采购的监督管理部门。根据监督管理与执行分开的原则，政府采购第六十条又明确规定，政府采购监督管理部门不得设置集中采购机构，不得参与政府采购项目的采购活动。监督管理机构和执行机构的分立，确保监督管理机构有效的监督管理和集中采购机构独立运作，实现政府采购的公开透明，公平竞争。 五、政府采购合同适用《合同法》 在政府采购法立法过程中关于政府采购合同的性质及其法律适用争议较大，《政府采购法》第四十三条明确规定，政府采购合同适用合同法。采购人在确定供应商之后，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定双方的权利和义务关系。本法第二条第三款规定，本法所称的采购是指以合同方式有偿取得货物、工程和服务的行为，包括购买、租赁、委托、雇佣等。合同是政府采购的法律表现形式，根据《合同法》的规定合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同主体的法律地位是平等的，合同的内容是约定双方的权利义务关系。政府采购合同适用合同法的原则是：政府采购法对政府采购合同没有规定的适用合同法。适用的内容主要包括：1、政府采购合同遵循合同法的一般原则：平等原则、自愿原则、公平原则和诚实信用原则等；2、政府采购合同的订立和合同效力的认定，除政府采购法规定应当适用政府采购程序外，也应当依据要约和承诺的一般规则，政府采购合同的形式、合同效力认定适用合同法的有关规定；3、政府采购合同的履行适用合同履行的一般规则，如同时履行抗辩、不安抗辩等；4、政府采购合同的变更、解除、终止适用合同法的一般规定；5、政府采购合同的违约责任应当依据合同法规定的违约责任进行约定。政府采购合同包括购买合同、租赁合同、委托合同、雇佣合同等，可以适用合同法分则之相关有名合同的规定。 政府采购合同适用合同法，但并不能简单认为政府采购合同是一般的民事合同，政府采购合同的主体、资金来源、合同的订立程序有别于一般的民事合同，政府采购法在合同的订立、合同的履行、合同的管理作出不同于合同法的规定。所以，政府采购合同是特殊的民事合同，政府采购法对合同订立的时间、合同的备案、分包合同、合同的变更、中止或者终止都作了明确的规定。而且，授权国务院政府采购监督管理部门规定政府采购合同的必备条款。 在政府采购合同订立和履行过程中，还应当注意政府采购合同的主体问题。政府采购法规定政府采购的集中采购机构为采购代理机构，根据代理法的一般原理，代理人是以被代理人的名义与第三人为民事法律行为，其法律后果由被代理人承担。所以，政府采购法第四十三条第二款的规定："采购人可以委托采购代理机构代表其与供应商签订政府采购合同。由采购代理机构以采购人名义签订合同的，应当提交采购人的授权委托书，作为合同附件"。由此，在实际操作过程中产生的问题是：1、采购人可以委托采购代理机构与供应商签订合同，也可以自行与供应商签订合同。对于纳入集中采购目录的政府采购是否同样适用？如果适用，是否意味着集中采购机构在采购程序结束后，合同的签订、履行是由采购人自行解决，集中采购机构无权监督合同的履行？那么，集中采购是不完整的。2、如果采购代理机构必须以采购人的名义签订合同，那么，对于集中采购的合同需要每个采购人同时签订合同，在实际操作中是非常困难的。所以，我们认为集中采购机构可以以自己的名义签订政府采购合同，保证政府采购从采购行为到采购合同的一致性、完整性。 维护国家利益和社会公共利益是《政府采购法》立法目的之一。所以，本法第五十条第二款规定，政府采购合同继续履行将损害国家利益和社会公共利益的，双方当事人应当变更、中止或者终止合同。有过错的一方应当承担赔偿责任，双方都有过错的，各自承担相应的责任。世界各国政府采购法都有公共利益条款的规定，这是因为政府采购在维护国家利益和社会公共利益中起了相当重要的作用。如果政府采购合同的继续履行将损害国家利益和社会公共利益，无论采购人还是供应商都有义务变更、中止或者终止合同。给供应商造成损失的，应当给予适当补偿。 | |||
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