政府采购救济机制比较研究

在政府采购诸多法律关系中，采购机关与供应商之间属采购合同关系。采购机关与供应商之间的主要法律关系包括采购合同的竞标和合同的履行两个方面。在采购合同的竞标阶段,主要由采购机关的单方行为主导，供应商往往会对供应商资格的认定、采购合同的订立程序、采购合同的授予以及合同的条件等问题提出异议。在采购合同的履行阶段，双方就合同的履行方式、地点及期限等问题亦会产生诸多争议。为保证政府采购活动有序进行，各国（地区）均在其政府采购法中设立了相应的争议解决机制，以便有效避免和化解各种矛盾。因此，对各国（地区）在政府采购争议解决方面的经验加以借鉴，有助于完善我国的相关立法。

一、政府采购协定（Agreement on Government Procurement，简称GPA ）

政府采购长期以来游离于关税与贸易总协定的规制范围以外。东京回合谈判于1979年4月12日签定了《政府采购协定》，于1981年生效，并于1987年修正，1988年修正生效。值得注意的是，《政府采购协定》是一诸边协议，而非多边协定，仅规范签署国，未签署的国家则不受其约束。关于救济程序，东京回合《政府采购协定》仅于第6条第6款规定缔约国应设立程序，以听证及审查在采购活动的各阶段所发生的申诉案件，确保尽可能公平迅速地解决供应商与采购机关之间关于政府采购所发生的纠纷。至于救济程序的具体内容，则未作任何具体的规定，而是由各缔约国自行决定。与东京回合相比，乌拉圭回合《政府采购协定》则对政府采购国内救济机制作出了较为详细的规定，其在第20条"质疑程序（Challenge Procedures）"中将救济程序分为磋商（Consultations）与质疑（Challenge）两种，并对质疑的主体、质疑的客体、提起质疑的形式、提起质疑的期限、质疑审查的程序及质疑审查决定的效力等事项规定了具体的要求。

（一）磋商

如供应商就在一项采购过程中存在违反本协定情况提出申诉，则每一参加方应鼓励该供应商与采购实体进行磋商以寻求解决其申诉。在此类情况下，采购实体应对任何此类申诉给予公正和及时的考虑，且以不损害在质疑制度下获得纠正措施的方式进行。由此可见，磋商并非质疑的必经程序，两者可以同时进行，即供应商在向采购机关提出质疑前，并不必须经过磋商程序后，才能再进入质疑程序。

（二）质疑程序

依据政府采购协定第20条第2款规定，缔约国应提供不歧视、及时、透明而有效的程序，使供应商有权就与其权益相关之采购机关违反该协定之行为提出质疑，并以该协议第20条第2款至第8款的规定规范缔约国设置质疑程序时应遵循的原则性要求。

１、质疑程序应遵循的原则

根据《政府采购协定》的规定，在质疑程序中，应当遵循不歧视原则（non-discriminatory）、及时原则（timely）、透明度原则（transparent）以及有效原则（effective）。所谓不歧视原则，是指质疑程序中，采购机关对于同样来自于缔约国的供应商一视同仁。及时原则一是指质疑程序中应有"快速的临时措施"（rapid interim measures），以改正违反《政府采购协定》的行为¹；二是指质疑程序在正常情况下应及时完成，以保护商业利益和所涉及的其他利益²。透明度原则在《政府采购协定》前言中即有提到有关于政府采购的法律、规章、程序及做法宜具有透明度。在第二十条又规定：每一参加方应书面形式规定其质疑程序并使其可普遍获得；有关采购过程所有方面有关的文件应保留3年；在提出意见或做出决定前得听取参加人的意见；参加人应可参加所有程序且所有程序可公开进行³。有效性原则，包括质疑案件审理中或完成后，受理质疑的机关应有权纠正采购机关的违法决定，以纠正违反《政府采购协定》的行为和保持商业机会；以及质疑案件完成审理后，如采购机关确有违反《政府采购协定》行为的，应予以纠正或对所受损失或损害加以赔偿，但此类赔偿可限于为准备投标书或抗诉所需的费用⁴。

２、质疑案件的审理

对质疑案件的审理可以以多种方式进行，主要包括下列形式：⁵

（1） 由法院审理；

（2） 由对采购结果无利害关系的公正独立的审查机构进行审理，其机构成员在任职期间应不受外部影响，且该机构应接受司法审查。

（3） 不受司法审查，但其程序必须规定有下列内容：

  (a) 可在提出意见或做出决定前听取参加人的意见；

  (b) 参加人可被代表和陪同；

  (c) 参加人应可参加所有程序；

  (d) 诉讼程序可公开进行；

  (e) 意见或决定可以书面形式提出，并附关于描述提出意见或作出决定依据的说明；

  (f) 证人可出席；

  (g) 文件可向审查机构披露。

（注：1、参见《政府采购协定》第20条第7款之规定。

      2、参见《政府采购协定》第20条第8款之规定。

      3、参见《政府采购协定》第20条第3、4款及第6款第2－4项之规定。

      4、参见《政府采购协定》第20条第7款第1项和第3项之规定。

      5、参见《政府采购协定》第20条第6款之规定。）

二、美国的政府采购救济机制

美国政府采购分为联邦政府采购和地方政府采购。美国政府在实施政府采购制度的同时，通过法律、法规来约束自己的采购行为。联邦政府采购制度的主要立法包括《合同竞争法》（Competition in Contracting Act，1984；简称CICA）和《联邦采购规则》（Federal　Acquisition Regulation；简称FAR）以及《购买美国产品法》（Buy American Act；简称BAA）等一系列规范联邦政府采购行为的法律、法规。另外，各州还根据自己的实际情况，颁布相应的法规。政府采购制度完全是建立在法制的基础上，从而使政府采购活动有法可依。美国政府采购法中规定了复杂的争议解决机制。

美国政府采购争议，按照其发生的阶段不同而划分为"合同授予争议"（Contract Award Dispute）与"合同履行争议（Contract Dispute）"两种。前者指未取得采购合同的供应商，因认为采购机关的采购过程有瑕疵，而向政府主管机关提出异议。后者指在采购合同签订以后，就合同的履行事宜而与采购机关发生争议。无论哪种争议，均可分别依照行政争议程序及司法诉讼程序加以救济。

（一）合同授予争议的解决机制

美国法上对于采购行为中合同形成过程中所生的争议称为"合同授予争议"，其对于合同授予争议的处理，可以向采购机关、联邦审计总署（ General Accounting Office, "GAO"）或联邦赔偿法院（U.S. Claims Court）提起。供应商对于合同授予争议可以选择依FAR第33部分的规定向采购机关或联邦审计总署提起异议，或依司法诉讼程序向联邦诉讼法庭起诉。因而，美国政府采购中的"合同授予争议"不仅可以通过向行政机关提出异议的方式解决，同时也可以依据司法途径寻求救济。但在实践中，由于司法程序比较复杂，而且诉讼旷日持久，因而，一般情况下，在发生争议时，供应商通常会首先选择向行政机关提起。

（二）合同履行争议的解决机制

规范合同履行争议的依据主要是美国国会1978年制定的"合同争议法"（Contract Dispute Act of 1978），依据该法规定，关于合同之争议，可以分为合同官裁定、向公共合同申诉委员会申诉和向法院起诉。

"合同争议法"规定，合同争议由合同当事人提出，由"合同官" Contracting Officer）作出初步裁决。对于该裁决，采购机关必须服从，但供应商有权提出不服。

供应商如果不服合同官的裁决，或认为合同官逾期未予裁决，可以在法定期间内选择向缔约机关公共合同申诉委员会（Agency Board of Contract Appeals）"申诉"，或向联邦赔偿法院提起诉讼。如供应商选择向缔约机关公共合同申诉委员会申诉，应于收到合同官裁决书之日起九十日内提起，而且，依据"合同争议法"的规定，申诉委员会应尽可能利用非正式、便捷及经济的方法解决争议；如供应商选择向联邦赔偿法院提起诉讼，应于收到合同官裁决书之日起十二个月内提起，其程序依据联邦民事诉讼程序规则（Federal Rules of Civil Procedure）进行。

供应商如对申诉委员会的决定或法院的判决不服，均可向联邦区巡回上诉法院（U.S. Court of Appeals for the Federal Circuit）上诉，该上诉程序为法律审，联邦区巡回上诉法院对于申诉委员会的决定，除有重大错误或欠缺实体证据外，不得变更其决定；对于联邦赔偿法院的判决，当其"显然错误"时，联邦区巡回上诉法院可否认其判决。

三、欧洲共同体政府采购救济制度

欧共体政府采购制度，是以罗马条约为基础形成的各项采购指令的综合体。原则上，指令优于成员国国内法。欧共体共制定了四个基本指令和两个救济指令，其中针对政府机构有四个指令（统称《公共指令》）：1992年6月18日颁布的欧盟理事会第92/50/EEC号指令--关于协调授予公共服务合同的程序的指令，简称《服务指令》；1993年6月14日颁布的欧盟理事会第93/36/EEC号指令--关于协调授予公共供应品合同的程序的指令，简称《供应指令》；1993年6月14日颁布的欧盟理事会第93/37/EEC号指令--关于协调授予公共工程合同的程序的指令，简称《工程指令》；1989年12月21日颁布的欧盟理事会第89/665/EEC号指令--关于协调有关对公共供应品合同和公共工程合同授予及审查程序的法律、规则和行政条款的指令，简称《公共救济指令》。针对公用事业公司的有两个指令（统称《公用事业指令》）：1993年6月4日颁布的欧盟理事会第93/38/EEC号指令--关于协调有关水、能源、交通运输和电信部门采购程序的指令，简称《公用事业指令》；1989年2月21日颁布的欧盟理事会第92/13/EEC号指令--关于协调水、能源、交通运输和电信部门的采购程序执行共同体规则的法律、规则和行政条款的指令，简称《公用事业救济指令》⁶。欧共体关于政府采购救济程序的主要规定体现在欧盟理事会第89/665/EEC号指令及92/13/EEC号指令中。

（注：6、参见曹富国、何景成编著：《政府采购管理国际规范与实务》，企业管理出版社1998年版，第96－97页。）

（一） 行政救济程序

第89/665/EEC号指令及92/13/EEC号指令对采购机关进行商品、公共工程或服务采购过程中发生的争议提供救济机制，包括行政和司法程序的救济。无论行政程序还是司法程序，均可分为欧共体层次的救济和成员国层次的救济。

1、欧共体层次的救济

欧共体层次的救济途径，主要是依据《罗马条约》的关于欧共体委员会命令改正制度⁷，及第92/13/EEC号指令的磋商制度进行。若欧共体委员会认为成员国或其采购机构确有违反采购指令的行为，欧共体委员会有权要求成员国改正。欧共体委员会是依职权发动的，无须供应商的申诉。如供应商认为其权益因成员国或采购机关违反采购指令而受到损害的，可以向隶属于欧共体委员会的工业和内部市场理事会（Directorate-General for Internal Market & Industrial Affaires）申诉，或就近向设在成员国的欧洲信息服务中心（Euro-Info Center）提出，再由该中心转达，促使欧共体委员行使其职权，但这并不能停止采购程序的继续进行。

欧共体委员会在有证据确信成员国违背《罗马条约》时，它将向该成员国发出正式信函，要求其在一定期限内进行答复。如果成员国规定的日期内没有补正，同时主张其并未违背共同体法，则欧共体委员会将提出附理由的意见书，限成员国在一定期限内改正。如果成员国仍不改正，欧共体委员会有权将该案件提交欧洲法院，并可同时申请欧洲法院发出强制令（injunction）⁸。这时，成员国可以通知委员会其违背法令之情事已改正；或如尚未改正，应说明其理由；或告知程序已经停止。

（注：7、《罗马条约》第169条之规定。

      8、第89/665/EEC号指令第.3条，第3－5款，第92/13/EEC号指令第8条第3－5款。）

欧共同体在第92/13/EEC号指令中就共同体的救济途径设立了磋商程序，使对于取得采购合同有利害关系，而因采购机关违背采购指令或实施指令的国内法而受到损害的当事人，有权向欧共体委员会或采购机关的国内主管机关申请进行磋商。如果是向采购机关国内主管机关提起申请的，该主管机关应尽速将该申请转交欧共体委员会。欧共体委员会接受申请后，可就调停人人选提出建议，由调停人为双方达成协议，并向欧共体委员会报告调停结果。

2、成员国层次的救济

成员国如何制定其救济程序，是一国主权之内的事情，第89/665/EEC号指令及第92/13/EEC号指令仅规定成员国国内救济程序应当包括的规范，因此各成员国的救济程序互不相同。

依第89/665/EEC号指令及第92/13/EEC号指令的规定，成员国应确保任何对于取得政府采购合同的利害关系方，因采购机关违反采购指令而受到损害的当事人有机会依据审查程序（Review Procedure）救济。审查程序本身虽无停止采购程序进行的效力，但审查机关应具有以下权力：采取临时措施（Interim Measure），以改正违法行为，或避免其它损害；撤销采购机关的违法决定，包括删除招标文件或合同文件中有差别待遇的条件以及决定对于因采购机关违背采购指令而受损害的利害关系方给予损害赔偿。至于审查程序系司法救济或行政救济，由各成员国自行决定。如果审查程序不具有司法程序的性质，则成员国应确保该程序的决定以书面形式进行，并确保审查机关如果采取违法措施或行使职权不妥当时，当事人有权向司法机关请求救济。

（二）司法救济程序

司法救济程序就欧共体层次而言，是指欧共体委员会依职权或供应商的申诉，而要求违背采购指令的成员国改正时，如该成员国不改正违法的采购行为，则欧共体委员会有权将该案件送交欧洲法院，申请欧洲法院发出强制令的程序。就成员国层次而言，是指成员国国内具司法程序性质的审查程序，或当审查程序不具有司法程序性质时，如审查机关采取违法措施或行使职权不妥当时，当事人有权向其国内司法机关请求救济的程序。

四、日本政府采购中的救济机制 

日本政府采购的争议解决程序原则上符合GPA的有关规定。为满足GPA对有关政府采购质疑机制的要求，建立了政府采购审查办公室和政府采购审查局，并规定了详细的质疑程序。

（一）审查机构

日本内阁于1995年1 2月1日建立了两个政府采购审查机构：政府采购审查办公室和政府采购审查局。随后，政府采购审查办公室于1995年1 2月14曰公布了质疑审查程序。

1、政府采购审查办公室

政府采购审查办公室的职责是制定政府采购申诉的审查程序，并监督实施。政府采购审查办公室由日本内阁秘书长担任主席，其成员来自各部委机构副职或高层主管。

2、政府采购审查局

政府采购审查局受理申诉机构。政府采购审查局的成员由政府采购审查办公室的行政首领任命，这些成员应是专家、学者和政府采购官员。目前政府采购审查局由25名成员组成。政府采购审查局是独立运作的公正单位，负责审议各项申诉，若发现已执行的采购中不符合GPA规定或其他适用规则的，则拟定建议书送政府采购机构查处。

（二）磋商、质疑程序

1、 磋商解决

GPA规定，每一参加方应鼓励供应商与采购实体进行磋商以寻求解决其申诉，采购实体应对任何此类申诉给予公正和及时的考虑，且以不损害在质疑制度下获得纠正措施的方式进行。原则上，日本希望所有的政府采购争议案件都能通过磋商解决，由于其磋商机制基本构架比较完整，故而，绝大多数争议案件均在提出申诉前通过磋商解决，磋商机制发挥了比较好的作用。

2、质疑的提出与受理

任何供应商在认为政府采购实体进行政府采购时所依据的方式与GPA中的有关规定不相符时，就可以向政府采购审查局提出质疑。质疑应在知道或应当知道质疑存在之日起10天内提出。政府采购审查局应对提出的质疑进行审查，如果审查局认为质疑理由合适，必须立刻向接受审查的采购实体和提出质疑的供应商发出书面通知，而且将其决定公开发表在政府采购公报上，并邀请与该采购有利害关系的各方参与审议过程。

3、采购程序的中止

通常在供应商提出质疑的10天内，必须要求采购实体做到中止合同的授予或者中止合同的履行。一旦政府采购审查局提出中止要求,采购实体必须立即中止合同的授予或合同的履行，当采购实体未遵照中止要求时，该实体必须立即将其决定通知审查局，并说明该决定基于的事实与理由。

4、质疑的审查

针对供应商的质疑，采购实体应向审查局提交一份书面报告，该报告说明具体采购的过程以及其他相关的证明文件。在收到采购实体提交的报告后，审查局可以要求供应商对采购实体所交报告进行核查和提出评论。在审查局审查质疑时，供应商与采购实体均享有一定的权利。这些权利包括：(1)有权在代表的陪同下参加审查局召开的会议；(2)有权向审查局提交辩论和证人的证词；(3)有权在审查局的会议上听取另一方的陈述，但审查局认为此种做法不合适的情况不在此限；(4)有权要求公开审理。

5、审议报告或建议

原则上，审查局应在质疑提出90天内作出一份书面的审议报告，审议主要考虑采购实体是否遵循GPA和国内相关政府采购法，在该报告中，审查局必须陈述其审查结果的依据、质疑的有效性与合法性、明确采购行为是否与GPA具体规定发生冲突。如果审查局认为采购实体违反GPA等规定，还应提出合适的补救方法。

采购实体在正常情况下应当实施审查局提供的建议。如果采购实体认为无法实施该建议，必须在接到该建议的10天内向审查局和审查办公室提出不履行的理由。当审查局在其对质疑进行审查中发现采购实体有违法行为时，审查局必须向有关执行当局报告，以便采取进一步行动。

五、我国台湾地区政府采购的救济制度

我国台湾地区于1998年5月27日颁布《政府采购法》，并于一年以后开始实施。台湾亦将政府采购过程中发生的争议，依招标机关与供应商之间是否存有合同关系而分为有关招标、开标、审标、决标的程序中所发生的争议与有关履约、验收程序所生的争议两种，从而在救济制度的设计上有不同。《政府采购法》关于采购争议的处理，于第六章专章设立"异议及申诉"制度，针对供应商与采购机关之间关于招标、审标、决标、履约、验收或供应商管理等争议，规定其适用异议及申诉程序的要件、机关的处置、采购申诉审议委员会的设置及申诉审议判断的效力等。此外，《政府采购法》第六十九条另有关于采购履约争议调解的规定，使供应商救济途径更趋多元化。

（一）异议与申诉

对政府采购行为中的招标、审标、决标、履约或验收等任一行为所生争议，均可以违反法令或台湾所缔结的条约、协议，导致其权益受到损害为由，向招标机关提出异议⁹。如果供应商对公告金额以上的采购争议的异议处理结果不服，或招标机关超过规定的异议处理期间¹⁰而不作出处理的，可以就该争议向采购申诉审议委员会申诉。采购申诉审议委员会审议判断，应以书面附事实及理由，指明招标机关原采购行为有无违反法令之处；如有违反者，有权提出建议招标机关处置的方式¹¹。申诉的效力，"可视同诉愿决定或调解方案"¹²。值得注意的是，台湾政府采购争议解决机制中的异议程序为申诉程序的必经程序，而且，对私法性质的争议，如果已经采取司法或其它救济程序，则不依异议及上诉程序¹³。然而，该法并未对何种争议为私法性质的争议作出明确的界定。

（二）调解

供应商与采购机关之间因执行采购合同所发生的争议，通常依据仲裁或诉讼程序解决，但仲裁或诉讼程序，耗时费力，因而有必要建立简易、迅速、公平、合理调解制度的必要。因而台湾《政府采购法》除明定供应商与采购机关间关于履约及验收争议，可依第六章"异议及申诉"规定提出异议及申诉外，另外创设了针对"合同履行争议"的"调解"机制。

依据《政府采购法》的规定，供应商与采购机关如果未能就合同履行争议达成协议的，任何一方均可向采购申诉委员会申请调解，如果是供应商申请的，采购机关不得拒绝。同时该法还规定，采购申诉审议委员会办理调解的程序及其效力，准用民事诉讼法有关调解的规定¹⁴。由上述规定可以看出，供应商与政府采购行为中的履约或验收等关于履约事项的争议，应以双方协议不成为前提，方可向采购申诉审议委员会申请调解。

（注：9、台湾《政府采购法》第74条与75条第1款之规定。

      10、台湾《政府采购法》第75条第2款规定：“招标机关应自收受异议之日起二十日内为适当之处理，并将处理结果以书面通知提出异议之厂商。其处理结果涉及变更或补充招标文件内容者，除选择性招标之规格标与价格标及限制性招标应以书面通知各厂商外，应另行公告，并视需要延长等标期。”

      11、台湾《政府采购法》第82条第1款之规定。

      12、台湾《政府采购法》第83条第1款之规定。

      13、台湾《政府采购法》第74条规定：“厂商与机关间关于招标、审标、决标、履约或验收之争议，得依本章规定提出异议及申诉。但得标厂商与机关间之私法争议，已提付仲裁、申（声）请调解或提起民事诉讼者，不在此限。”

      14、台湾《政府采购法》第69条之规定。）

六、对完善我国政府采购救济机制的启示

对于政府采购行为的性质，历来有诸多争议，但从各国立法实践来看，普遍的做法是根据行为的不同阶段将其区分不同的性质，即行政行为和民事行为两种。进而，可以将政府采购争议区分为"招标争议"与"履约争议"两种类型。招标争议，指政府采购合同成立前，从拟定采购规格、公告、选择供应商、竞标、开标至决标为止的采购过程中所发生的争议。其特点包括两个方面：一是双方之间还没有合同；二是争议的发生是由于政府采购机关的单方面行为所引起的。在这一阶段，政府采购机关依据其行政职能而为各种行为，处于主导地位。履约争议是指政府采购合同的履行阶段及履行完毕后的验收阶段所生的争议。其特点与招标争议相对应：一是双方当事人已具有合同关系，故权利义务的归属已具有明确的判断依据；二是争议的发生既可能是政府采购机关的原因，也可能是供应商的原因导致的。在这一阶段中政府采购机关与供应商之间是私法上的债权债务关系，如因该债权债务关系不明确或任一方当事人未完全履行合同规定应尽义务而致生争议，均应以该合同为判断双方当事人之间权利义务关系的依据。

在借鉴其他国家和地区立法经验之后，结合我国的国情，我们建议针对政府采购的不同阶段应采取不同的救济方法，设计不同的救济机制。 

（一） 行政程序救济

因政府采购行为引起的争议，主要集中在采购方式选择和操作阶段。由于采购方式的多样化以及在招标采购中供应商的众多，采购机构如何依照法定程序选择供应商，直接涉及到供应商的利益。所以，这一阶段的救济主要针对采购机构违反采购程序，损害供应商合法权益的行为。特别是在招标投标过程中，由于程序规范严格，稍有疏忽就可能出现矛盾。从已有政府采购诉讼案件来看，基本上是由于采购机关在招标投标过程中疏于管理，或由于供应商对中标结果持有异议而产生的。政府采购主要采取公开招标、邀请招标、竞争性谈判、询价等法定方式进行，供应商认为采购机构和中介组织在采购方式的应用、招标文件的发布、招标程序的操作等方面违反法律规定，导致其利益受损，可采取的救济方式有：质疑、投诉、行政复议和行政诉讼。

质疑是一种内部救济制度，在采购机构内部应设立专门接受供应商质疑的部门，供应商的质疑应以书面形式提出，采购机构在收到供应商的书面质疑后，应迅速进行调查，依据事实和法律及时作出答复，对采购机构在采购过程中确实存在的问题，及时进行纠正，以维护供应商的合法权益。为避免供应商滥用权利，应规定提出质疑的期间，一般以供应商知道或者应当知道其权益受到损害之日起七个工作日为限。当然，质疑并非是必经程序，供应商未经质疑或对采购机构对其质疑的答复不满意，可在规定的期间内向同级政府采购监督管理部门投诉。 

投诉是行政程序，属于外部救济方式，政府采购监督管理部门应是在各级政府财政部门设立的政府采购管理办公室。采购管理办公室在受理投诉后，应中止采购活动，组织调查取证，如供应商投诉事项确实存在问题，应责令采购机构改正，对供应商的投诉要在规定的期间答复。政府采购管理办公室属于行政机构，对于供应商的投诉所作出的书面答复属于行政裁定。供应商对答复不服的，可依据《行政复议法》向上一级行政机关申请行政复议。政府采购监督管理部门的上一级行政机关是各级政府的财政部门，还是依法独立设立的政府采购委员会，目前各地做法并不一致，这有待于立法的确定。我们认为，鉴于政府采购涉及不同的主体和法律关系，特别是在体制转轨时期，政府采购导致利益格局的重新调整，产生部门利益的冲突，需要一个独立的由各行政部门首长组成的委员会来协调。有些地方设立政府采购委员会作为政府采购的主管部门，在实践中是可行和有益的，政府采购委员会作为复议机关是合适的。 

政府采购的行政复议是终局的，还是尚需司法审查，是值得探讨的。《招标投标法》第65条规定，投标人认为招标投标活动不符合法律规定的，有权依法向有关行政监督部门投诉。这意味着在招标投标中行政程序是终局的。财政部的《政府采购管理办法》第48条规定，当事人对行政裁定不服的，可以依法申请行政复议或提起行政诉讼。正在审议中的《政府采购法（草案）》也规定了司法审查程序。行政决定的司法审查也是WTO《政府采购协定》的要求,所以,司法审查是必要的。对于政府采购监督主管部门的行政决定的司法审查是否需要复议前置，还没有明确的法律规定。我们认为，由于政府采购有较强的行政性，复议前置是必要的。那么，政府采购案件的司法审查是按一般的《行政诉讼法》由行政庭来审理，还是应该设立特别法庭，这又是值得探讨的问题。政府采购案件的诉讼有其特殊性，所以，有些国家设立专门机构进行司法审查。但在我国应由人民法院统一受理，在条件许可的时候，设立专门的法庭是可行的。 

（二）民事程序救济

政府采购合同就其性质而言，应属于行政合同，但由于政府采购合同具有一般民事合同的特征，可以适用《合同法》。所以在合同履行阶段，其救济的方式和程序应适用《民事诉讼法》，走民事救济途径。在合同履行阶段，任何一方不履行合同义务，除不可抗力等免责事由外，都应承担违约责任。但由于政府采购合同制约于政府采购的价值取向和政策目标，故不同于一般的民事合同。从政府采购合同的内容上看，为维护公共利益，赋予采购人一定的特殊权利是必需的。

世界各国的政府采购法都规定了采购人一定的特权，如《澳门行政程序法典》第四部分第四章规定，负责政府采购的行政部门享有五项权力：单方变更合同的权力、控制合同的权力、单方解除合同的权力、监察权、单方制裁权等。我国《政府采购法（草案）》第七章也专门规定了政府采购监督管理部门的监督检查权，在法律责任中还规定对供应商的制裁权等。所以，政府采购合同应当属于行政合同。采购机构基于公共利益而单方变更或解除合同，对供应商造成损害的，应当予以适当补偿。同样，供应商履行合同不符合合同的约定，给采购机关或使用单位造成损失的，也应当赔偿损失。所以，依法监督合同的履行，对履行合同过程中出现的问题要及时进行协商解决，采取合理的补救措施，避免损失的进一步扩大，也可以避免诉讼的发生。但一旦通过协商难以解决，只有通过仲裁或诉讼途径解决了。

在采购合同中，我们主张订立仲裁条款。目前。仲裁程序、仲裁机构尚未被人们充分认识。其实，仲裁所采取的一裁终局的原则，是解决纠纷便捷而有效的途径，避免了旷日持久的诉讼。但如果在合同中没有订立仲裁条款或在争议发生后未能订立仲裁协议，那只能向有管辖权的法院提起民事诉讼。由于政府采购合同的特殊性，有别于一般的民事合同，法院在审理政府采购案件时是否应适用特殊程序，或设立专门的法庭，这是值得探讨的问题。

在政府采购中，采购机构对供应商承担的法律责任以补偿供应商的损失为限，这种补偿非属于国家赔偿，难以国库开支。所以，应建立政府采购的赔偿基金。

建立科学、有效的政府采购监督救济机制，将会使政府采购更加稳健发展。当然，政府采购事业的推进，更需要广大供应商的大力支持。在法治国家，严格依法办事是最基本的要求。在政府采购制度创新的推进过程中，供应商也应当熟悉政府采购的规则、熟悉招标投标程序。在采购机构、供应商和使用单位严格按照法定程序进行政府采购的前提下，尽可能避免纠纷的产生。但在纠纷产生不可避免的情况下，救济机制是不可或缺的。

（王周欢）

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