政府采购救济机制初探

一、导言

当政府采购以其制度创新悄然变革之时，人们以热切和惊喜的目光期待它的稳健发展，希望能从源头上扼制腐败，消除暗箱操作，实现"阳光下的交易"。自九十年代末以来，各地都在试行和推广政府采购制度，与之相关的法规、规章不断充实、完备。政府采购改革之成效是有目共睹的。但政府采购在我国毕竟是一项新生事物，各项制度从无到有，有待于在实践中进一步提高和完善。

随政府采购改革向纵深推进，在触及旧有部门采购的利益格局的同时，也产生新的法律关系，形成了采购机构、供应商和使用单位多方主体、多重法律关系。利益格局的变动、法律关系的复杂化，各种冲突和矛盾在所难免，于是，建立有效、科学的纠纷解决机制显得尤为迫切。

在政府采购诸多法律关系中，采购机关与供应商之间属采购合同关系，供应商是采购合同的竞争者，采购合同的订立程序是否合法，采购合同的授予是否公正以及合同条件是否公平，直接关系到供应商的切身利益。为保护供应商的合法权益，各国政府采购法都将公开透明、公平竞争作为政府采购的基本原则。通过制定详尽的程序规范使上述基本原则落到实处，使之具有可操作性。所以，政府采购法律规范的核心是程序性规则。程序性规则的设计应遵循程序透明、程序详尽和保护竞争的原则。只有程序的合法，才能实现实体的正义。

但程序规则无论如何完善，为实现政府采购的制度目标，关键的问题还在于政府采购的每个环节能够严格遵循程序规则，同时，还应该有一套科学、有效的监督机制和救济机制。在现行的政府采购部门规章和地方性法规中，都规定了一般的监督程序，包括财政监督、审计监督和社会监督。这些监督是不可或缺的，但由于缺乏具体操作规则和约束机制，这些监督大多流于形式。况且，这些监督大多是事中监督和事后监督，还难以有效避免各种矛盾发生和有效化解已发生的各种矛盾。矛盾的激化有损于政府采购的形象，不利于政府采购的顺利推进。所以，建立救济机制势在必行。在政府采购各种法律关系中，采购机关和供应商的采购合同关系最易产生矛盾。所以，救济机制的目标是保护供应商的合法权益，实现政府采购的制度目标。

二、政府采购行为与政府采购合同

建立有效、科学的救济机制，首先必须正确区分政府采购行为与政府采购合同性质之不同。在我国，政府采购是指国家机关、事业单位和团体组织为开展日常政务活动或为公众提供公共服务的需要，在财政的监督下，以法定的方式、方法和程序，对货物、工程或服务的购买。政府采购是一种公共采购管理的制度，政府采购不仅是指具体的采购过程，还包括采购政策、采购程序、采购管理等。

实现政府采购，首先是进行预算的编制，确定采购需求。采购需求由各个采购实体提出，报财政部门审核，只有被财政部门列入年度采购计划的采购需求才能执行。所以，政府采购是健全财政职能、加强财政支出管理的行政措施，是政府实施宏观经济调控，落实重大政策目标的重大措施。其次是采购方式的选择。采购方式要有助于推动公开和有效竞争以及物有所值目标的实现，目前，我国政府采购的采购方式采取公开招标、邀请招标、竞争性谈判、询价、单一来源等方式。采取哪一种方式由采购机构依据采购标的金额以及供应商状况而定。第三是政府采购合同的授予。严格按照采购方式的程序和要求操作。审查供应商的主体资格，依《合同法》的一般原理与供应商签订政府采购合同。第四是合同履行的监督检查。政府采购的监督管理部门有权对政府采购合同履行过程的监督检查。最后，是对合同履行结果的验收以及资金的结算。由上可见，政府采购过程的诸多环节具有行政性质，而非一般的民事法律行为，政府采购行为属于行政行为。

政府采购合同是采购机构与供应商在平等、自愿的基础上，为明确双方的权利和义务关系而签订的协议。政府采购合同签订和履行应依合同法的一般规定，如一方违反合同的约定，应依《合同法》之规定承担违约责任，政府采购合同是实现政府采购的法定方式。所以，我们认为政府采购合同属于民事合同。但政府采购有别于私人采购，政府采购合同有别于一般的民商事合同，政府采购合同是特殊的民事合同，既要适用《合同法》一般原理，更要适用政府采购法的特别规定，所以，政府采购合同的纠纷不能简单地适用解决民事纠纷的一般程序，而应建立其独特的解决纠纷的救济机制。

政府采购行为和政府采购合同是有不同的法律性质，对其争议的解决也应采取不同的救济方式和途径。

三、政府采购行为争议的行政救济方式

因政府采购行为引起的争议，主要集中在采购方式选择和操作阶段。由于采购方式的多样化以及在招标采购中供应商的众多，采购机构如何依照法定程序选择供应商，直接涉及到供应商的利益。所以，这一阶段的救济主要针对采购机构违反采购程序，损害供应商合法权益的行为。特别是在招标投标过程中，由于程序规范严格，稍有疏忽就可能出现矛盾。从已有政府采购诉讼案件来看，基本上是由于采购机关在招标投标过程中疏于管理，或由于供应商对中标结果持有异议而产生的。

政府采购主要采取公开招标、邀请招标、竞争性谈判、询价等法定方式进行，供应商认为采购机构和中介组织在采购方式的应用、招标文件的发布、招标程序的操作等方面违反法律规定，导致其利益受损，可采取的救济方式有：质疑、投诉、行政复议和行政诉讼。

供应商质疑和投诉是政府采购活动中经常遇到的问题，妥善处理这些问题，事关政府采购活动的顺利进行。所以，WTO的《政府采购协议》以及许多国家的政府采购法对处理质疑和投诉的机构设置和程序作了具体的规定。在机构设置方面，《政府采购协议》第二十条专门规定了质疑程序，规定质疑的机构应由一家法院或与采购结果无关的独立公正的审议机构进行审理，如审议机构不是法院，则该机构或者接受司法审议，或者依程序规定由当事人参与和公开有关文件。目前各国的做法不尽一致，有的国家将机构设在财政部门，如新加坡、韩国等；有的国家或地区设立独立的机构，如澳大利亚的联邦政府调查委员会，日本的政府采购审查委员会，香港的申诉管理委员会。尤其在美国，为保护政府采购当事人的利益，建立了健全的监督救济机制，值得借鉴。按美国现行政府采购法律规定，供应商对联邦政府部门采购合同有争议的，可以通过以下三种方式解决：一是向合同争议委员会申诉。合同争议委员会由联邦采购政策办公室批准设立，必须具备三名由部门行政首长任命的行政法官。合同争议委员会独立性强，类似法院。二是向会计总署投诉。会计总署受理政府采购合同形成前（不适当限制竞争）和授予阶段（中标决定和合理性）的投诉，合同履行阶段的投诉不予受理。会计总署处理投诉的基本程序是：投诉人提出申请后，被投诉人应在30日内提供报告，投诉人收到报告的副本后及时提出意见，会计总署举行听证，然后作出处理决定。为保障供应商的合法权益，会计总署一旦受理投诉，采购活动必须中止。同时为了避免投诉人滥用权利，法律对投诉的时间和处理的时间作出限制性规定，投诉人应在知道权利受损害之日起10日内提出投诉，会计总署应在100日内作出处理决定。由于其费用低、权威性强，故较多供应商选择该救济程序。三是向联邦索赔法院起诉。供应商提起诉讼请求并提交报告后，政府采购部门承担举证责任。如法院判决供应商胜诉，应当支付给供应商的赔偿金从预算安排的国家赔偿基金中支付，其律师费用亦由政府承担。除上述三种方式外，还可以通过合议、调解或仲裁解决。

在借鉴其他国家和地区立法经验之后，结合我国的国情，我们建议针对政府采购的不同阶段应采取不同的救济方法，设计不同的救济机制。

质疑是一种内部救济制度，在采购机构内部应设立专门接受供应商质疑的部门，供应商的质疑应以书面形式提出，采购机构在收到供应商的书面质疑后，应迅速进行调查，依据事实和法律及时作出答复，对采购机构在采购过程中确实存在的问题，及时进行纠正，以维护供应商的合法权益。为避免供应商滥用权利，应规定提出质疑的期间，一般以供应商知道或者应当知道其权益受到损害之日起七个工作日为限。当然，质疑并非是必经程序，供应商未经质疑或对采购机构对其质疑的答复不满意，可在规定的期间内向同级政府采购监督管理部门投诉。

投诉是行政程序，属于外部救济方式，政府采购监督管理部门应是各级政府财政部门设立的政府采购管理办公室。采购管理办公室在受理投诉后，应中止采购活动，组织调查取证，如供应商投诉事项确实存在问题，应责令采购机构改正，对供应商的投诉要在规定的期间答复。政府采购管理办公室属于行政机构，对于供应商的投诉所作出的书面答复属于行政裁定。供应商对答复不服的，可依据《行政复议法》向上一级行政机关申请行政复议。政府采购监督管理部门的上一级行政机关是各级政府的财政部门，还是依法独立设立的政府采购委员会，这有待于立法的确定。我们认为，鉴于政府采购涉及不同的主体和法律关系，特别是在体制转轨时期，政府采购导致利益格局的重新调整，产生部门利益的冲突，需要一个独立的由各行政部门首长组成的委员会来协调。有些地方设立政府采购委员会作为政府采购的主管部门，在实践中是可行和有益的，政府采购委员会作为复议机关是合适的。

政府采购的行政复议是终局的，还是尚需司法审查，是值得探讨的。《招标投标法》第65条规定，投标人认为招标投标活动不符合法律规定的，有权依法向有关行政监督部门投诉。这意味着在招标投标中行政程序是终局的。财政部的《政府采购管理办法》第48条规定，当事人对行政裁定不服的，可以依法申请行政复议或提起行政诉讼。正在审议中的《政府采购法（草案）》也规定了司法审查程序。行政决定的司法审查也是WTO《政府采购协议》的要求,所以,司法审查是必要的。对于政府采购监督主管部门的行政决定的司法审查是否需要复议前置，还没有明确的法律规定。我们认为，由于政府采购有较强的行政性，复议前置是必要的。那么，政府采购案件的司法审查是按一般的《行政诉讼法》由行政庭来审理，还是应该设立特别法庭，这又是值得探讨的问题。政府采购案件的诉讼有其特殊性，所以，在有些国家设立专门机构进行司法审查。但在我国应由人民法院统一受理，在条件许可的时候，设立专门的法庭是可行的。

四、政府采购合同纠纷的民事救济途径

政府采购合同就其性质而言，应属于民事合同，所以在合同履行阶段，其救济的方式和程序应走民事救济途径。在合同履行阶段，任何一方不履行合同义务，除不可抗力等免责事由外，都应承担违约责任。但由于政府采购合同制约于政府采购的价值取向和政策目标，故不同于一般的民事合同。从政府采购合同的内容上看，为维护公共利益，赋予采购人一定的特殊权利是必需的。

世界各国的政府采购法都规定了采购人一定的特权，如《澳门行政程序法典》第四部分第四章规定，负责政府采购的行政部门享有五项权力：单方变更合同的权力、控制合同的权力、单方解除合同的权力、监察权、单方制裁权等。我国政府采购法草案第七章也专门规定了政府采购监督管理部门的监督检查权，在法律责任中还规定对供应商的制裁权等。所以，政府采购合同应当属于特殊的民事合同。采购机构基于公共利益而单方变更或解除合同，对供应商造成损害的，应当予以适当补偿。同样，供应商履行合同不符合合同的约定，给采购机关或使用单位造成损失的，也应当赔偿损失。所以，依法监督合同的履行，对履行合同过程中出现的问题要及时进行协商解决，采取合理的补救措施，避免损失的进一步扩大，也可以避免诉讼的发生。但一旦通过协商难以解决，只有通过仲裁或诉讼途径解决了。

在采购合同中，我们主张订立仲裁条款。目前。仲裁程序、仲裁机构尚为被人们充分认识。其实，仲裁所采取的一裁终局的原则，是解决纠纷便捷而有效的途径，避免了旷日持久的诉讼。但如果在合同中没有订立仲裁条款或在争议发生后未能订立仲裁协议，那只能向有管辖权的法院提起民事诉讼。由于政府采购合同的特殊性，有别于一般的民事合同，法院在审理政府采购案件时是否应适用特殊程序，或设立专门的法庭，这是值得探讨的问题。

在政府采购中，采购机构对供应商承担的法律责任以补偿供应商的损失为限，这种补偿非属于国家赔偿，难以国库开支。所以，应建立政府采购的赔偿基金。

五、结语

建立科学、有效的政府采购监督救济机制，将会使政府采购更加稳健发展。当然，政府采购事业的推进，更需要广大供应商的大力支持。在法治国家，严格依法办事是最基本的要求。在政府采购制度创新的推进过程中，供应商也应当熟悉政府采购的规则、熟悉招标投标程序。在采购机构、供应商和使用单位严格按照法定程序进行政府采购的前提下，尽可能避免纠纷的产生。但在纠纷产生不可避免的情况下，救济机制是不可或缺的。

政府采购的救济制度应在实践中不断完善。上述建议仅为一家之言，以期抛砖引玉。

王周欢

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